Przetarg nieograniczony pow. 211 000 do 5 278 000 euro. IG-341/37/07. Budowę krytej pływalni przy Zespole Szkół w Redzikowie wraz z zapleczem rekreacyjno - rehabilitacyjnym.

Słupsk 20.08.2007r.

Znak sprawy: G-341/37-6/07

Wykonawcy, którzy złożyli oferty

ZAWIADOMINIE
O ODRZUCENIU OFERT ORAZ UNIEWAŻNIENIU POSTĘPOWANIA

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego wartość szacunkowa przekracza wyrażoną w złotych równowartości kwoty 211 000 euro i nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 5 278 000 euro, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na budowę krytej pływalni przy Zespole Szkół w Redzikowie wraz z zapleczem rekreacyjno – rehabilitacyjnym. Znak sprawy IG-341/37/07.

Gmina Słupsk jako Zamawiający w przedmiotowym przetargu, działając w oparciu o dyspozycję wyrażoną w art. 93 ust.3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2006 r. nr 164 poz. 1163 ze zm.) zwanej dalej „ustawą”, zawiadamia o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy w związku z tym, iż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

UZASADNIENIE

W uzasadnieniu powyższego należy wskazać, iż w ww. przetargu złożono dwie oferty:
1) oferta Nr 1 złożona przez: „SUMABUD” Zakład Usług Inwestycyjnych Roman Małkiewicz Spółka Jawna, 76-200 Słupsk, ul. Tuwima nr 23/117;
2) oferta Nr 2 złożona przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Sp. z o.o. w Słupsku i Przedsiębiorstwo Budowlano – Inżynieryjne KORNAS Kołobrzeg, 76-200 Słupsk, ul Leszczyńskiego 10 A.
Oferta Nr 1 podlega odrzuceniu na podstawie:
1)art. 89 ust. 1 pkt 5 związku z art. 24 ust.4 ustawy jako oferta wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz
2) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy.
Zgodnie z normą prawną zawartą w art. 24 ust. 3 ustawy Zamawiający zawiadamia, iż w wykonawca, który złożył ofertę Nr 1 został wykluczony z postępowania w trybie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy, wobec niespełnienia warunków udziału w postępowaniu. W toku badania i oceny ofert stwierdzono, iż w załączeniu do ww. oferty poza oświadczeniem o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust.2 ustawy i dokumentami złożonymi przez „SUMABUD” Zakład Usług Inwestycyjnych Roman Małkiewicz Spółka Jawna ze Słupska, załączone jest pełnomocnictwo „POLMIL LTD” Spółka z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz oświadczenie i dokumenty dot. tej spółki. Powyższe pełnomocnictwo, w którym mocodawcą jest jedynie Partner Konsorcjum upoważnia „SUMABUD” ZUI Roman Małkiewicz S.J do podpisania i złożenia oferty w imieniu „POLMIL LTD” Spółka z o.o., a także do reprezentowania Konsorcjum jako całości oraz Partnera Konsorcjum. Wobec powyższego treść ww. pełnomocnictwa oraz dokumenty złożone w załączeniu do niniejszej oferty pozwalają domniemać, iż co najmniej z dniem ustanowienia pełnomocnictwa (tj. 31.07.2007r.) zostało zawiązane konsorcjum składające się z dwóch firm: „SUMABUD” ZUI Roman Małkiewicz S. J. i POLMIL LTD” Spółka z o.o. z siedzibą w Kielcach. Podkreślić jednocześnie należy, iż ww. pełnomocnictwo złożone w załączeniu do oferty Nr 1, nie odpowiada treści art. 23 ust.2 ustawy, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy. Uzasadnienie powyższego zawarto w uzasadnieniu odrzucenia oferty Nr 2.
Poza sporem pozostaje fakt, iż oferta Nr 1 nie jest ofertą wspólną, złożoną przez Konsorcjum lecz jest ofertą złożoną samodzielnie przez „SUMABUD” Zakład Usług Inwestycyjnych Roman Małkiewicz Spółka Jawna ze Słupska. Treść formularza oferty w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje, iż wykonawcą składającym ofertę jest wyłącznie ww. wykonawca. Wobec stwierdzenia rozbieżności pomiędzy formularzem oferty oraz oświadczeniami i dokumentami złożonymi w załączeniu do ww. oferty należy wskazać, iż w aktualnym stanie prawnym niemożliwe jest uzupełnienie formularza oferty czy też wyjaśnienie treści złożonej oferty poprzez zmianę wykonawcy, który złożył ofertę Nr 1. Zgodnie bowiem z treścią art. 26 ust. 3 ustawy uzupełnienie dotyczy wyłącznie oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy tj. oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie:
1)warunków udziału w postępowaniu;
2)przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
Dokumenty, o których mowa w ww. przepisie wskazane są w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r., w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U Nr 87 poz. 605). Poza sporem pozostaje fakt, iż formularz oferty nie jest oświadczeniem ani dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, nie jest dokumentem wymienionym w ww. rozporządzeniu. Wobec powyższego nie jest możliwe uzupełnienie formularza oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy czy też jego wyjaśniania na postawie art. 26 ust.4 ustawy. W opisanym stanie faktycznym niemożliwe jest również wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Takie bowiem wyjaśnienie doprowadziłoby do zmiany wykonawcy wskazanego w formularzu oferty i co do zasady spowodowałoby zmianą złożonego oświadczenia woli. Treść niniejszego przepisu nie zezwala w żaden sposób na zmianę wykonawcy, pod pretekstem wyjaśniania oferty. Powyższy przepis ogranicza wyraźnie ingerencję Zamawiającego w treść złożonej oferty nie dopuszczając:
1) do negocjacji pomiędzy zamawiającym i wykonawcą oraz
2) do jakiejkolwiek zmiany w treści oferty z wyjątkiem poprawy oczywistej omyłki.
Z całą pewnością nie można uznać, iż dane wykonawcy zawarte w formularzu oferty stanowią oczywistą omyłkę pisarską. Zgodnie bowiem z orzecznictwem arbitrażowym oraz sądów okręgowych przez oczywistą omyłkę pisarską należy rozumieć mylną pisownię wyrazu, ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone opuszczenie wyrazu lub jego części. Omyłka oczywista to taka, która jest widoczna na pierwszy rzut oka, bez potrzeby prowadzenia jakichkolwiek wyjaśnień. Sprostowanie oczywistej omyłki nie może prowadzić do zmiany treści złożonego oświadczenia woli (m.in. wyrok ZA z dnia 18.01.2005r., sygn. akt UZP/ZO/0-8/05; z dnia 07.04.2005r., sygn. akt UZP/ZO/0-611/05, wyrok Sądy okręgowego w Warszawie z 22.07.2007r., sygn. akt. V Ca 592/05). Nadto dodać należy, że art. 87 ust. 1 ustawy nie kreuje obowiązku, lecz stwarza prawo dla Zamawiającego do występowania do wykonawców do złożenia wyjaśnień dot. treści oferty w okolicznościach uzasadniających takie wyjaśnienia. Brak skorzystania przez Zamawiającego z przewidzianej w ww. przepisie możliwości nie może stanowić naruszenia przepisów ustawy (m.in. wyrok ZA z dnia 18.01.2005r., sygn. akt UZP/ZO/0-6/05; wyrok ZA z dnia 18.01.2005r., sygn. akt UZP/ZO/0-8/05).
Wobec powyższego w toku badania i oceny ofert na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu, mogą być brane pod uwagę wyłącznie oświadczenia i dokumenty złożone w załączeniu do oferty Nr 1, które dotyczą wykonawcy wskazanego w formularzu oferty.
W tym stanie rzeczy „SUMABUD” Zakład Usług Inwestycyjnych Roman Małkiewicz Spółka Jawna ze Słupska podlega wykluczeniu w trybie art. 24 ust.1 pkt 10 w związku z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w :
1) pkt 5.1.1 SIWZ w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia;
2) pkt 5.1.2 SIWZ w zakresie dysponowania osobami z wymaganym doświadczeniem i uprawnieniami.
Mając na uwadze powyższe wykluczenie „SUMABUD” ZUI Roman Małkiewicz S. J. i odrzucenie jego oferty jest konieczne.
Oferta Nr 2 jako oferta wspólna, złożona przez konsorcjum podlega odrzuceniu na podstawie art.89 ust. 1 pkt 8 ustawy związku z podpisaniem jej przez osobę nienależycie umocowaną. W załączeniu bowiem do ww. oferty złożone jest pełnomocnictwo, które nie odpowiada treści art. 23 ust. 2 ustawy. Zgodnie bowiem z treścią art. 23 ust. 1 i 2 ustawy wykonawcy zainteresowani wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania tychże wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego albo do reprezentowania ich w postępowaniu oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Badając zakres pełnomocnictwa zawartego w ww. ofercie nie stwierdzono by wskazywało ono podmioty, które wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego, ani też by zawierało deklarację wszystkich uczestników konsorcjum co do ustanowienia pełnomocnika.
W przypadku konsorcjum pełnomocnictwo, o którym mowa w ww. przepisie musi być pełnomocnictwem udzielonym przez konsorcjum tj. musi:
1) być udzielone przez wszystkich członków konsorcjum,
2) upoważniać do reprezentowania konsorcjum.
Dokument pełnomocnictwa, o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy winien być podpisany przez wszystkich wykonawców, w tym przez ustanowionego wykonawcę – pełnomocnika w sytuacji gdy jest nim jeden z wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia.
Powyższe potwierdza orzecznictwo m.in. postanowienie Sądu Okręgowego w Gliwicach z 24.11.2004, sygn. akt X Ga 220/04z 24.11.2004r., wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 12 czerwca 2006r., Sygn. akt UZP/ZO/0-1652/06, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 23 stycznia 2007r., sygn. akt UZP/ZO/0-63/07, w których zespół arbitrów wskazuje, że pełnomocnictwo dla pełnomocnika konsorcjum musi zostać udzielone przez wszystkich członków konsorcjum, w tym przez ustanowionego wykonawcę – pełnomocnika w sytuacji gdy jest nim jeden z wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (tak Agnieszka Kurowska w:, Analiza Wyroków Sądów Okręgowych, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2006, s. 20).
Jednocześnie podkreślam, iż zgodnie z orzecznictwem, wadliwego pełnomocnictwa do reprezentowania konsorcjum w przetargu nie można uzupełniać w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, wyjaśniać na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy, czy też na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Pełnomocnictwo do reprezentowania konsorcjum z całą pewnością nie jest ofertą, więc wyjaśnienie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy nie jest możliwe. Pełnomocnictwo nie jest też oświadczeniem czy dokumentem wskazanym w art. 25 ust. 1 ustawy oraz dokumentem wymienionym w ww. rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r., w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U Nr 87 poz. 605).
W tym stanie rzeczy uzupełnienie, czy wyjaśnienie pełnomocnictwa konsorcjum nie jest możliwe, zaś wadliwe pełnomocnictwo stanowi podstawę do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy, co potwierdza orzecznictwo m.in. wyrok ZA z 22 grudnia 2006r., sygn. UZP/ZO/0-2972/06, wyrok ZA z 19 września 2007r., sygn. UZP/ZO/0-2477/06.
Wskazać nadto należy, iż ustanowienie pełnomocnictwa konsorcjum może wynikać z umowy konsorcjum. Niemniej jednak Zamawiający nie może przed dokonaniem wyboru oferty żądać przedstawienia umowy konsorcjum na okoliczność sprawdzenie umocowania pełnomocnika konsorcjum. Umowa konsorcjum, podobnie jak pełnomocnictwo konsorcjum, nie jest oświadczeniem czy dokumentem wskazanym w art. 25 ust. 1 ustawy, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. Ponadto Zamawiający może żądać umowy konsorcjum wyłącznie w okolicznościach wskazanych w art. 23 ust. 4 ustawy tj. po dokonaniu wyboru oferty wspólnej i przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Poza sporem pozostaje fakt, iż oferta stanowi oświadczenie woli wymagające złożenia go przez osobę umocowaną najpóźniej w terminie do składania ofert. Brak upoważnienia oznacza, że oświadczenie nie zostało złożone. W tym stanie rzeczy odrzucenie oferty Nr 2 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy jest konieczne i w pełni uzasadnione.